被告單位上海xx生物科技股份有限公司(之下簡稱“xx公司”)，注冊地面海市張江高科技園區郭守敬路351弄2101室。被告人鄭xx系xx公司的法定代表人兼董事長，曾因犯非法運營罪與挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月創立，注冊經濟為RMB3400萬，股東包含2家單位與16名自然人，鄭xx持股比例為44%。xx公司重點從事艾滋病藥物的研產生產，創立至今始終處于研發階段，沒能任何生產與銷售行為。2001年12月，xx公司為籌備研發經濟，由鄭xx提議經股東會批準，委托中介公司及個人向社會不特定大眾轉讓自然人股東的股權。此后直到2007年8月一段時間，由鄭xx負責聯絡并先后委托**新世紀投資有限公司、**天成投資實業公司、王*國、周*平、黃-浩等個人，轉讓鄭xx及別的自然人股東的股權。由鄭xx與中介人員詳細約定每股轉讓價錢為RMB2至4元不等，xx公司和受讓人別離簽署《股權轉讓協定書》與《回購承諾書》(承諾假如三年間公司不可以上市就回購股權)，并發放自然人股東繳款憑證卡與收款收據。經審計，xx公司向社會大眾260余人發行股票計322萬股，籌備經濟RMB1109萬余元，這里面有157人在**股權托管核心有限責任公司(之下簡稱托管核心)托管，被列入公司股東名冊，并在工商行政管理部門備案。上述募集經濟全副可使用的xx公司的運營流動與支付中介代理費。案發后，xx公司不可以回購股票，不可以退還錢款，僅有土地及房產被查封。

各方觀念

私自發行股票罪屬于刑法中的行政犯又稱法定犯，即違背我國行政經濟管理法規到達肯定程度，須進行刑事評價的行為。到底何為私自發行股票，怎么界定符合法律行為和不合法犯罪的界限，控辯審三方均有各自的觀念。

公訴方指控：被告單位xx公司未經證券監管部門同意，私自發行股票且金額宏大，被告人鄭xx系間接負責的主管人員，其行為均形成私自發行股票罪。

辯護方以為:我國法律關于非上市股份公司可不可轉讓股權沒能明白要求，依據法無明文要求不為罪準則，本案不形成刑事犯罪;股權轉讓屬于xx公司和受讓人之間的債權債務糾紛，本案當然算作民事案件解決。

法院裁決：被告單位xx公司違背我國新規及有關法律要求，未經證券監管部門的同意，委托別人以公開模式向社會大眾發行股票，被告人鄭xx系xx公司間接負責的主管人員，其行為均已形成私自發行股票罪。理由有三：第一，轉讓非上市股份公司股權的行為違背法律要求。從1998年至案發，我國新規及行政法規共同限度性要求，經驗“嚴令制止托管疏導明白標準”三個階段;第二，到股權托管核心托管不影響本案定性。157名受讓人到托管核心登記被列為公司股東，但本質上他們不享用股東權力與履行股東義務，股權托管的外表形式不可以覆蓋其行為的不合法性;第三，轉讓股權行為按照法律形成私自發行股票罪。被告人鄭xx客觀上具備犯罪成心，公司在客觀上具備不合法性意識。被告方私自發行股票籌備經濟達1109萬元，但公司財務賬目中卻不可以反映出運營流動的內容，且事發后未主動退出任何錢款，導致投資者的不滿心情及一直上訪情況，齊全滿足金額宏大和影響嚴重的情節要件，形成嚴重的社會危害影響。據此裁決，被告單位xx公司犯私自發行股票罪，判懲戒金RMB30萬元。被告人鄭xx犯私自發行股票罪，判處有期徒刑二年。

2009年9月宣判后，被告單位和被告人均未上訴，公訴機關未抗訴，本裁決已經失效。

法官回應

本案形成私自發行股票罪

本案為上海首例私自發行股票案，由上海市浦東新區人民法院審理。本案中，控辯雙方對基本領實無爭議，但對罪和非罪有重大分歧。怎么界定非上市股份公司轉讓股權行為的刑、民分野，筆者算作主審法官，以為應從之下幾方面綜合分析判定。

第一、非上市股份公司轉讓股權的法律標準和變化歷程

我國法律及有關新規對非上市股份公司的股權可不可轉讓、怎么轉讓，始終共同限度性要求，經驗之下三個階段。

第一階段，1998年到2002年為嚴令制止。1998年國務院《轉發證監會對于〈清算整理場外非法股票買賣方案〉的通知》、2003年證監會《對于解決非法代理交易未上市公司股票相關困惑的緊急通知》、2004年《對于加快打擊以證券期貨投資為名進行不合法犯罪流動的緊急通知》均要求，制止從事非上市公司的股權買賣，除進行股權全體轉讓外，嚴格制止代理與交易非上市公司股票。

第二階段，2003年到2006年為托管疏導。全國部分城市相繼行動股權登記托管業務，2003年終上海創立股權托管核心和聯結產權買賣所。2005年終公開發表《對于加快標準本市發動設立股份有限公司審查批準、登記與備案有關事宜的通知》，規定國有股權必需到上海聯結產權買賣所買賣、到托管核心登記，關于私有股權，采取被迫進場買賣準則。

第三階段，2006年至今為明白標準。證券法要求，公開發行證券，必需經國務院證券監管管理公司或國務院授權的部門核準，并指出向不特定群體或向特定群體加起來計算超越200人屬于公開發行證券。2006年底《國務院辦公廳對于嚴格打擊非法發行股票與非法運營證券業務相關困惑的通知》要求：第一，嚴禁私自公開發行股票，向不特定群體或向特定群體加起來計算超越200人為公開發行，應按照法律報經證監會核準。第二，嚴禁變相公開發行股票。非公開發行股票及股權轉讓，不得采納廣告、播送、電話、闡明會、公開勸誘等模式向社會大眾發行。

由此可見，關于非上市公司的股權買賣，我國始終予以否認評價。本案被告在2001年至2007年8月一段時間，間斷不連續地向社會大眾轉讓股權，均違背上述要求。

第二、被告方轉讓股權行為的不合法性特色

1.受讓人屬于不特定群體。辨別特定群體和不特定群體，當然聯合投資者的抉擇程序、承當危險才能和人數等要素綜合分析。長久現象下，出讓方委托中介公司面前社會大眾采納推行會等模式進行宣傳，隨后挑選出適合的投資人，審查投資人的存款價值和申報財富內容的切實性、是否具有辨認并承當危險才能等外容，明白提醒投資危險，有明白的人數與經濟總量的限度。關于滿足上述資格的，當然認定為屬于特定群體，對立，關于不設定任何規范與人數資格，不考查投資人的詳細現象，只有出資即予以接收的現象，當然以為是屬于非特定群體的規模。本案中，xx公司委托中介公司和個人，隨機向上海及浙江寧波等地的居民進行采購，不審查財富狀況且沒能人數限度，受讓人屬于不特定群體的規模。

2.轉讓股權的價錢具備不落實性。符合法律的轉讓股權應由第三方對公司財務狀況進行審計，聯合審計論斷、經營現象、公司擬上市后的預增利潤等綜合要素，由出讓方落實對立正當的出讓價錢，報證券監管部門同意備案后向全社會頒布。本案中，轉讓股權價錢未經過任何審計、同意備案、公開的程序，僅由被告人鄭xx和中介公司約定，根據注冊資本3400萬元落實為3400萬股，據審計報告顯示，每股轉讓價錢從1.5元到4.2元不等，包含12種不一樣價錢。這充分闡明，被告方轉讓股權價錢的隨便性與不落實性。

3.采納公開形式轉讓股權。判別公開和非公開模式的規范，是辨別資料溝通渠道是否流暢。非公開發行是指基于相互信賴和意思自治準則，雙方可以交流獲取切實有作用的的資料，無需依靠第三方力氣來傳遞資料到達溝通目標。而公開發行因為面前社會大眾且資料不對稱，出讓方須依靠中介力氣，利用廣告、公開宣告、播送、電話、推介會、闡明會、網絡等模式傳遞資料，以到達吸引投資人獲取經濟的目標。本案中，被告方委托多家中介公司和個人，先采納隨機撥打電話的模式，以供給理財幫忙為名約請不特定群體到中介公司，后由業務員講解并采購股權，關于猶疑不決的客戶，業務員就重復打電話以動員勸誘，這樣形式屬于公開發行。

4.轉讓股權的運作方式不標準。筆者以為，因為波及社會大眾權利，轉讓股權必需承受深層次的監管，規定運作方式必需符合法律標準，包含中介公司的主體條件、簽署合同的內容、披露資料的規定、財務現象公開、辨別收費賬號和公司賬號、按約履行權力義務等等。本案中，被告方轉讓股權沒能具體工作計劃，沒能披露公司財務狀況，沒能委托穩固有資質的中介公司，沒能和中介公司簽署標準的代辦合同，沒能設置對立的收費賬號。從2002年到2007年8月，被告方頻繁地改換中介公司和個人，通過個人賬號收取匹配轉讓價格，財務賬冊中未列明價格的收取擺布現象，這樣運作方式齊全不滿足標準。

5.托管形式不影響行為的不合法性。托管核心是從事非上市股份公司股權集中托管、過戶、查問、分成等業務的股權托管登記代辦公司，其重點職能是股權托管、登記和代辦。本案中，有157名受讓人在購置股權后曾到托管核心進行登記領取托管卡，從形式上看，這一些人被列入股東名冊且在工商行政管理局備案，但本質上，他們不享用股東權力與履行股東義務。從全案現象分析，到托管核心登記的157人與未登記的106人，他們購置股權的目標齊全統一，因為xx公司謊稱將在美國上市，股票能獲得宏大利潤，并承諾假如不可以上市將原價回購股票，整體受讓人在相信投資可以保本的前提下才會出資，其客觀目標都是通過投資間接換取利潤，而非變為公司股東。托管核心算作第三方組織，關于股權轉讓行為只負責登記備案而沒能審核及監視義務，托管登記的形式，僅證明雙方確實股權轉讓行為，而不可以證實股權轉讓行為自身的符合法律和否，因而這一情節不影響本案的定性。

在確認被告方行為不合法性的前提下，按照四部委《對于整治非法證券流動相關困惑的通知》要求，公司、公司股東違背要求私自向社會大眾轉讓股票，當然查究私自發行股票罪的責任。